新突破 新拓展 新發(fā)現(xiàn)

2018年民事訴訟法學研究綜述

2018年是我國改革開放政策實施40周年的紀念年。盤點本年度數(shù)以千篇計的民事訴訟法學論文,可以概括出本年度民事訴訟法學研究的幾個特點:一是研究方法論上有新的突破。民事訴訟法教義學研究方法更受關(guān)注,理論與實踐的雙向互動和相融相合的特征更加明顯。二是研究領域上有了新的拓展。學者們在檢察機關(guān)提起公益訴訟、互聯(lián)網(wǎng)訴訟、多元化糾紛解決機制等新領域持續(xù)聚焦發(fā)力,并產(chǎn)生了可喜成果。三是對傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑有新發(fā)現(xiàn)。比如實質(zhì)訴訟法觀的提出、真?zhèn)尾幻鞯淖C明狀態(tài)是否真的存在、程序事項也有證明責任制度的適用、“先刑后民”并不具有絕對性等。囿于篇幅,筆者主要以核心刊物刊登的論文為范圍,劃分為十個方面,就其主要觀點作一簡扼描述,掛一漏萬在所難免。

一、民事訴訟基礎理論

(一)民事訴訟的社會化。民事訴訟的社會化是德國學者首先提出,我國學者接受這一命題,意在說明民事訴訟體制改革不是簡單地實行當事人主義化,更不是簡單地摒棄職權(quán)主義中蘊含的有益元素,而是要采取一種中間路線,將訴訟的當事人化和程序的職權(quán)化融匯在一個有機的統(tǒng)一體中,從而體現(xiàn)出協(xié)同主義或合作主義的訴訟特質(zhì)。有論者提出:社會化民事訴訟制度所強調(diào)的程序的公共性,則要求法官對訴訟過程進行積極干預,消除當事人間的訴訟勢差,保障民事司法的社會共享;通過社會化改革,民事訴訟制度可彌合市場經(jīng)濟對于當事人主義訴訟模式以及社會治理對于職權(quán)主義訴訟模式的差異性訴求,發(fā)揮民事司法在市場經(jīng)濟與社會管理、權(quán)利本位與社會本位之間的溝通媒介功能。

(二)民事實質(zhì)訴訟法論。民事訴訟法學的研究一方面是向?qū)嶓w法方向挖掘,另一方面是向程序正義論方向延展。前者是大陸法思維,后者是英美法思維,兩種思維均為我國所需。實質(zhì)訴訟法論是對民事訴訟法學研究的實體深化,是民事訴訟法學的傳統(tǒng)“根學”。在我國,雖然學者長期在做這樣的研究,將實體法和程序法結(jié)合起來使二學科得以融會貫通,然而將這樣一種研究方法立足于學科拓展支點概括為所謂的“實質(zhì)訴訟法論”,并將其從傳統(tǒng)民法學藩籬移入民事訴訟法學畛域,實前所未有而與有功焉。有論者對此作了介紹和論證,認為民事訴訟法應當是集合實質(zhì)訴訟規(guī)范和訴訟程序規(guī)范之法律;實質(zhì)訴訟法在本質(zhì)上經(jīng)歷了從附隨于私法的訴訟規(guī)范到隸屬于公法性質(zhì)的民事訴訟法規(guī)范之“變性”;從長遠計,究竟將實質(zhì)訴訟規(guī)范置于民法還是民事訴訟法中加以規(guī)定,應當成為民法典編纂中優(yōu)先考慮的一個重大理論問題。

(三)我國民事訴訟法理論的體系建構(gòu)。體系化研究既可在宏觀層面進行,也可在微觀層面進行。前者指向整個民事訴訟法學,后者指向民事訴訟中的某個具體問題。就前者而言,我國民事訴訟法學的體系化構(gòu)建至少在形式上早已就緒,目前需要研究的問題是民事訴訟法學體系化更新研究,使民事訴訟法學理論體系與時俱進。然而中國的民事訴訟法學理論體系究竟是恪守原位提升抑或是在大陸法系、英美法系兩大陣營中選擇站位?對此學者們尚存爭議。但無論如何,有一點學者們已經(jīng)達成基本共識:中國的民事訴訟法學要能夠解決中國的實際問題,使民事訴訟法學體系真正管用,富有內(nèi)在生命價值。有論者對上述問題給出了回應:我國民事訴訟理論的形成具有多源性,在較大程度上影響和制約了我國民事訴訟法的發(fā)展;要通過長期的實踐活動,科學把握民事訴訟在我國的運行規(guī)律,逐步形成具有中國特色的民事訴訟理論體系;在民事訴訟法理論方面,對我國影響最大的還是以德日為代表的大陸法系民事訴訟理論。

(四)民事訴訟法之教義學和判例評注研究。民事訴訟法學的研究方法呈現(xiàn)出多元化并進和遞進的特征,從最早的注釋法學進而到比較法學、社科法學等方法論的運用,從一個側(cè)面彰顯了中國民事訴訟法學的進步和成熟。最近,法教義學的深度運用頗引人關(guān)注。法教義學又稱傳統(tǒng)的法解釋學,它是以確定現(xiàn)行法律的立法宗旨、內(nèi)容及適用范圍為基本任務的體系化學問。有論者運用諸多案例,闡釋了如何運用法教義學的方法進行民事訴訟法學的細致化研究,即應重點研究疑難案件,并據(jù)此檢驗自身;應注重對兩大法系“共識”性民事訴訟規(guī)則和原理的梳理;援用其他學科知識時應注意學科之間的良好“接合”,并注重引入科學性較強學科的成果;應通過精細的論證展現(xiàn)法教義學的力量,注意避免價值獨斷,并通過具體案例澄清社科法學的誤解。

其實,所謂“實例評注研究”也屬于法教義學的范疇。有論者提出,通過民事訴訟文書樣式實例評注研究范式的本土化路徑與方法研究,探尋文書樣式和裁判要旨對民事訴訟案件審判中的訴訟行為、訴訟程序、案件管理、法律解釋、法律適用等的規(guī)范性指引作用,進一步拓寬強化民事裁判文書說理的文書制作、寫作與創(chuàng)作思路,尋求提升民事裁判文書判決充分說理的司法職業(yè)技能培育方法。

二、民事訴訟證據(jù)制度研究

(一)鑒定制度與專家輔助人。民事司法鑒定意見在現(xiàn)代型民事訴訟中發(fā)揮著越來越不可替代的作用,然而由于立法的缺失以及司法實踐中法官知識的局限性,民事司法活動中鑒定意見的評價效果一直備受詬病。如何尋求評價司法鑒定意見之證明價值的科學之路?有論者提出。解決這一困境的重要方法就是盡快確立統(tǒng)一化和科學化的鑒定意見評價規(guī)范體系,通過完善鑒定人、當事人和法官對民事司法鑒定意見進行評價的配套制度及評價規(guī)則,使民事司法鑒定意見發(fā)揮其應有的科學證據(jù)作用。

長期以來,人們普遍把民事司法鑒定的種種問題歸咎于社會鑒定機構(gòu)及其鑒定人,加強對社會鑒定機構(gòu)及其鑒定人的法律管控成為國家近年來解決民事司法鑒定問題的主要路徑。然而,既然法官是民事司法鑒定程序的主導者與鑒定意見的最終采信者,那么他們同民事司法鑒定的相關(guān)問題自然難以脫離干系。有論者提出:實踐早已證明,民事司法鑒定的諸多積弊確與法官涉鑒行為的失范存在關(guān)聯(lián);國家應該改善民事法官面臨的壓力型司法環(huán)境,調(diào)整法官的民事鑒定權(quán)責結(jié)構(gòu),完善鑒定操作規(guī)范,以在民事司法鑒定過程中建立具有約束力的法官涉鑒行為控制體系。

為解決訴訟中對司法鑒定意見的質(zhì)證及審查流于形式的問題,2012年民事訴訟法修改正式確立了專家輔助人制度。該制度旨在增強當事人質(zhì)證能力,彌補司法鑒定制度不足,幫助法官解決專門性問題,進而促進庭審實質(zhì)化。然而2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百二十二條卻將具有專門知識的人在法庭上提出的意見,視為當事人的陳述。此一司法解釋是否具有妥當性?有論者提出了質(zhì)疑,認為這誤解了專家輔助人的訴訟地位;從實踐角度來看,專家輔助人的當事人化不利于最大限度地發(fā)揮專家輔助人的預期作用;從我國庭審質(zhì)證模式及與鑒定人的對立關(guān)系上而言,專家輔助人兼具從屬與獨立之雙重屬性。

(二)證明責任的本質(zhì)觀。證據(jù)被視為是實現(xiàn)司法正義的基石,我國向來推崇司法理性主義,看重證據(jù)在訴訟中的作用,對證據(jù)的研究也因此一直成為民事訴訟法學的重要課題。證明責任指向?qū)嶓w性的要件事實,此為通說。然而,有論者認為:“在民事訴訟法的適用中,同樣存在著證明責任問題”“訴訟法要件事實也會出現(xiàn)真?zhèn)尾幻?對此法院也需要根據(jù)證明責任的規(guī)則作出裁定或決定”。

證明責任的本質(zhì)在于在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r,法官按照證明責任的分配作出司法裁判,證明責任規(guī)范是證明責任的實質(zhì)性內(nèi)涵,也是客觀證明責任的含義所在。但目前學界出現(xiàn)了兩種相反的觀察視角。一種觀點繼續(xù)強化證明責任的傳統(tǒng)本質(zhì)觀,另一種觀點則基于對“案件事實真?zhèn)尾幻鳌边@個命題是否能夠真正成立提出質(zhì)疑,從而否認證明責任的傳統(tǒng)本質(zhì)觀。有論者提出:法官適用民事訴訟法第一百一十二條處置疑似虛假訴訟案件,是法官主動提出可能是虛假訴訟的假設,然后依職權(quán)收集證據(jù)進行確認,如果最終是否為虛假訴訟無法確定,法官就不能適用第一百一十二條駁回訴訟請求并對當事人進行制裁。這表明法官適用了證明責任的裁判規(guī)則,同時表明證明責任可以與當事人的主張無關(guān)、與當事人提供證據(jù)的責任無關(guān)。有論者提出另一種觀點:我國語境中的“真?zhèn)尾幻鳌奔捌洳门蟹椒ㄅc大陸法系現(xiàn)代證明責任理論名同實異;對現(xiàn)代證明責任制度移植的重心宜從過去注重將“證明責任裁判”作為真?zhèn)尾幻鲿r敗訴負擔的結(jié)果正當化功能,轉(zhuǎn)向?qū)ⅰ白C明責任分配”作為調(diào)整民事審判過程的裁判方法論功能。

(三)事案解明義務的導入。“事案解明義務”這個概念雖然不夠“中國化”,但其含義卻比較顯然易明,它指的就是在證據(jù)問題上,雙方當事人應當誠信合作,經(jīng)一方當事人申請,另一方當事人應當提供其所持有的證據(jù)。但事案解明義務有廣義和狹義之分,廣義的事案解明義務是涵蓋性的,立法不對其范圍加以明確限定;狹義的事案解明義務則由立法限定其在某一種或數(shù)種證據(jù)形式之上。我國目前在司法解釋上有所體現(xiàn),比如書證提供義務等。在事案解明義務制度的導入與構(gòu)建上,學者們的觀點均較為穩(wěn)妥審慎。有論者提出:我國未來民事訴訟應在例外性事案解明義務的基礎上引入這一制度,同時將事案解明義務的設計和推進納入我國民事訴訟證明責任的制度體系,以免帶來意料之外的負面效應。有論者持類似觀點:隨著我國民事訴訟模式從“(超)職權(quán)主義”向“當事人主義”轉(zhuǎn)型,不負證明責任之一方當事人的事案解明義務逐漸浮出水面;我國尚不具備確立一般性事案解明義務的必要及可能,但仍可參考其事證開示方法對文書提出命令等予以完善。

(四)集中審理模式下證據(jù)失權(quán)制度重構(gòu)。舉證是有時限限制的,逾期有證不提供,該證據(jù)則喪失了證明價值,此即為證據(jù)失權(quán)制度。證據(jù)失權(quán)制度有兩種立法模式,一種是外在型立法模式,另一種是內(nèi)在型立法模式。前者是在分割審理體制下的強行規(guī)定,后者是在集中審理體制下的自然規(guī)定。我國目前的證據(jù)失權(quán)制度基本上屬于前者,有學者對該制度的建構(gòu)路徑提出了質(zhì)疑。有論者提出:舉證時限應在集中審理的制度框架下統(tǒng)籌規(guī)劃,綜合考慮當事人的證據(jù)收集能力與程序保障情況,重構(gòu)寬嚴得當?shù)氖?quán)制度。

(五)事實主張具體化義務的中國圖景。主張責任和證明責任是相伴相隨、不可分離的;它們的關(guān)系一般是先有主張責任,后有證明責任。然而當事人主張事實的具體化程度如何確定?這個問題不僅與訴答程序有關(guān),而且與審前程序、爭點整理緊密相關(guān)。有論者提出,我國應當在明確主張責任及訴訟行為理論的邏輯基礎上,進一步完善配套規(guī)則,實現(xiàn)事實主張具體化義務的體系性構(gòu)建。

三、陪審員制度研究(略)

四、民事訴訟程序研究(略)

五、互聯(lián)網(wǎng)訴訟研究(略)

六、公益訴訟與檢察機關(guān)法律監(jiān)督

(一)檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度優(yōu)化。2018年是檢察機關(guān)提起公益訴訟入法一周年,對該制度的反思性探討日漸成為學界關(guān)注的主題。筆者曾撰文提出:優(yōu)化檢察機關(guān)提起公益訴訟制度,需要準確把控檢察機關(guān)提起公益訴訟的理論制高點和制度話語權(quán),明確檢察機關(guān)在公益訴訟中就是公訴人,與刑事訴訟中的公訴人本質(zhì)上并無二致;同時,需要對檢察機關(guān)提起公益訴訟注入剛性元素,優(yōu)化檢察機關(guān)提起公益訴訟的社會環(huán)境,按照“多方協(xié)力、有機聯(lián)系”的原則,構(gòu)建檢察機關(guān)提起公益訴訟的外部銜接機制和內(nèi)部銜接機制,建構(gòu)民事公益訴訟、行政公益訴訟和刑事公益訴訟之間的合力公訴機制,穩(wěn)步擴大檢察公益訴訟的適用范圍。有論者關(guān)注了公益訴訟所具有的國家治理和政策形成的功能,認為未來需要提前應對國家監(jiān)察體制改革對行政公益訴訟制度的沖擊,與傳統(tǒng)主觀訴訟的框架進行妥當銜接,并進一步發(fā)揮行政公益訴訟的政策聚焦功能。

(二)公益訴訟和私益訴訟的融合體制。關(guān)于公益訴訟和私益訴訟的交錯關(guān)聯(lián)性問題,當前的制度構(gòu)建乃是將公益訴訟和私益訴訟按照“路歸路、橋歸橋”的二元模式分別推進,其間不發(fā)生直接關(guān)聯(lián),更不進行合并審判。對此,有論者提出了新的思路,即環(huán)境糾紛的整體性及環(huán)境侵害發(fā)生二階段機理,映射于訴訟程序,要求通過訴的合并,實現(xiàn)環(huán)境民事公私益訴訟融合,審理程序采用“前階共同(基礎)事實+后階各損害事實”二階事實法律關(guān)系構(gòu)造模型,打破環(huán)境公私益訴訟保護涇渭分明的格局,實現(xiàn)相關(guān)糾紛一次性解決。

(三)訴前程序亟待完善。訴前程序在公益訴訟中發(fā)揮出了異乎尋常的作用,但實踐也表明,訴前程序在立法建構(gòu)中尚存在的一些缺陷有待改進。有論者對此作出分析并提出改進的對策:訴前程序在制度設計與解釋上存在審查標準結(jié)果導向過于嚴苛、期限設置僵化等弊端;應厘清訴前程序與訴訟程序之銜接規(guī)則體系,對行政機關(guān)是否履職應秉持行為標準而非結(jié)果標準,豐富訴前程序期間行政機關(guān)履職期限的彈性范圍等。有論者提出,目前我國檢察機關(guān)對公益訴訟之訴前程序的運用效果并不理想,該訴前程序的法理基礎和功能闡釋尚需進一步厘清,其具體程序規(guī)則設計應進一步完善。

(四)反壟斷民事公益訴訟。消費者權(quán)益保護公益訴訟與環(huán)境公益訴訟是公益訴訟的兩翼,但消費者權(quán)益保護公益訴訟的分量有待加大,基于消費者權(quán)益保護之目標而提起反壟斷訴訟不失為一種新的思路。有論者提出:從既有制度來看,檢察機關(guān)和消費者協(xié)會應當享有公益訴訟人資格;反壟斷行政主管機構(gòu)應當通過行政執(zhí)法來規(guī)制壟斷行為,而不應介入公益訴訟;從趨勢上看,應當將消費者個人逐步納入反壟斷的公益訴訟人之中。

(五)檢察建議與檢察機關(guān)法律監(jiān)督。檢察建議是2012年修改民事訴訟法時新增的檢察監(jiān)督的方式,它與抗訴這種剛性監(jiān)督方式有所不同,檢察建議是柔性監(jiān)督方式,其在實踐中的效能存有局限。為此理論界開始探討檢察建議的規(guī)范化改革。筆者曾撰文提出:檢察建議規(guī)范化建設有助于檢察職能的有序擴展或者拓展;通過理念創(chuàng)新、體制創(chuàng)新、機制創(chuàng)新和形式創(chuàng)新多管齊下,檢察建議這種形式上的柔性監(jiān)督必能產(chǎn)生實質(zhì)上的剛性效果。2012年修改民事訴訟法時新增了對調(diào)解書的檢察監(jiān)督,這終結(jié)了“能否監(jiān)督”的爭議,但對“如何監(jiān)督”的問題尚未解決。有論者在梳理調(diào)解檢察監(jiān)督的法檢沖突、學理爭議的基礎上,以檢察機關(guān)依法履行法定監(jiān)督職責為基點,圍繞調(diào)解檢察監(jiān)督的對象是調(diào)解還是調(diào)解書,監(jiān)督的目的是維護國家利益、社會公共利益等“兩益”還是所有合法權(quán)益,以及調(diào)解檢察監(jiān)督的案件范圍等重大爭議問題,從程序與實體相結(jié)合的視角展開了分析和探討。

七、刑民交叉問題研究

民事訴訟和刑事訴訟的關(guān)系長期以來恪守一種模式加以處理,此即所謂“先刑后民”,在同一案件事實同時觸犯民事規(guī)范和刑事規(guī)范時,民事訴訟要暫時停頓下來等待刑事訴訟的處理結(jié)果,并據(jù)此結(jié)果恢復民事訴訟的進行或終結(jié)之。然而司法實踐反復表明,刑民交叉的關(guān)系問題往往顯得格外盤根錯節(jié),需要采用多元辯證、動態(tài)協(xié)同的復合模式加以處置。有論者提出,應確認刑事生效裁判事實認定的特別效力,但要受制于“必要事實原則”與“確定事實原則”;對于特殊類型案件,刑事法庭應將民事訴訟判定的事實作為預決事實。也有論者提出,“先刑后民”不應作為一項處理民刑交叉訴訟的原則;在具體處理民刑交叉訴訟時,應當首先考慮彼此之間是否有先決關(guān)系;但先決原則不是絕對的。有論者對當前司法解釋的簡單類型化的做法提出了質(zhì)疑,認為妥當?shù)慕鉀Q方案是在民事訴訟法關(guān)于訴訟中止的規(guī)定的框架下,通過精確界定訴訟中止的“必要性”,限制“先刑后民”的適用范圍。

八、司法實務問題研究(略)

九、執(zhí)行程序研究(略)

十、ADR54新動向(略)