來源:鳳凰網(wǎng)
時間:2019-05-15 15:53:52
今年是1997年刑法頒行20年。20年來,我國刑法學(xué)研究繼續(xù)在廣度和深度上取得長足進展,這不僅是我們自己能感受到的,而且也可以從國外學(xué)者的感受中得到反映,如日本刑法學(xué)者高橋則夫在回顧近年來與中國刑法學(xué)界的學(xué)術(shù)研討時就指出:“感覺中國方面的討論水平有了很大的進步?!比毡拘谭▽W(xué)者西原春夫?qū)Υ烁且砸娮C人的身份予以確認:從上個世紀90年代中期以后,中國刑法學(xué)界研究問題的領(lǐng)域有了很大拓展,不同觀點的討論程度也日趨熱烈,可以說學(xué)術(shù)取得了突飛猛進的發(fā)展。
然而,這只是說我們的刑法學(xué)研究有發(fā)展、有進步,并不意味著我們的刑法學(xué)研究就已經(jīng)臻于完善了,相反,存在的問題還不少。對此,筆者就所觀察到的問題及其改進略提拙見。
首先,對于我國刑法學(xué)發(fā)展所處的時代似乎還缺乏比較準確的認知。不可否認,過去20年來,我們的刑法學(xué)從域外特別是德日刑法學(xué)界吸收到了許多營養(yǎng),這對于深化我國刑法教義學(xué)、促進我國刑法理論的精細化無疑起到了很好的作用。但必須看到,刑法基礎(chǔ)理論是與一個時代的哲學(xué)思想緊密相連的,而一個時代的哲學(xué)思想又往往與一個時代的科技發(fā)展及其所面臨的其他社會問題緊密相連。我國當前刑法理論一方面在對域外刑法理論進行吸收時有時還停留在其過去的刑法理論上,對其潛在的危機和最新發(fā)展缺乏足夠的認識;另一方面,對我們國家自己法學(xué)所處的時代背景缺乏一種自覺。談及構(gòu)建中國特色法學(xué)體系的幾個問題時,張文顯教授曾經(jīng)指出:現(xiàn)在,我們應(yīng)朝著中國化、時代化轉(zhuǎn)換,進入自主階段,即不依賴外來理論、觀念與言說方式的指引就能思考自己的問題、闡述自己的實踐、構(gòu)建自己的話語體系。這雖然是針對我國整個法學(xué)尤其是法理學(xué)而言,但從大方向看,也可以適用于我國的刑法學(xué)。近年來,筆者常思考一個問題:如果我們總是盡搬域外的東西,但中國如此之大,發(fā)展又如此之快,在許多方面有自己的特色,有些方面如互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟還處在世界前沿水平,相應(yīng)地,我們在網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法和刑事司法方面也就有自己的創(chuàng)新和特點,如果放棄身邊這些寶貴的資源,豈不可惜和遺憾?
其次,在引入域外知識的過程中沒有很好地本土化,造成用語混亂,使各種理論的準確性捉摸不定,給后來者的借鑒和研究帶來困擾。如“共犯”一詞,本來在我國刑法學(xué)的語境中就是“共同犯罪”的簡稱(包括主犯和從犯、脅從犯以及教唆犯),但現(xiàn)在一些論著引入德日刑法中的“共犯”一詞后,不加區(qū)分,不加說明地混合使用,而德日刑法中的共犯是指教唆犯和幫助犯(與正犯相對應(yīng)),所以含義不一樣,同一篇論文或同一本書前后用詞相同,含義卻不同,怎能不造成混亂呢?與國內(nèi)學(xué)者熊秋紅交流這個問題時,她也認為在刑事訴訟法學(xué)等領(lǐng)域亦存在類似問題,但尤以刑法學(xué)為最。過去,我們以刑法學(xué)界大家都同一個聲音、缺乏學(xué)派之爭為苦惱,現(xiàn)在學(xué)術(shù)討論活躍起來了,甚至有了不同程度的學(xué)派之爭,但又造成了刑法知識的混亂,對不同概念、不同理論大家都各說各話,有的是理解不準確(如對客觀歸責,有的認為能限制處罰范圍,有的則認為會擴大處罰范圍),有的是無視我國的具體語境而盲目引進一些即使在國外也有嚴重爭議的理論,更多的則是只搬運而不注意與中國刑法話語的銜接與轉(zhuǎn)換。近年來,我國刑法理論界和司法實務(wù)界之所以在很多地方存在兩張皮的現(xiàn)象,其中一個重要原因就是理論界在熱衷于引進各種域外理論和學(xué)說的時候,沒有有效地轉(zhuǎn)換成我們自己的語言,或者在我們自己已經(jīng)形成的話語體系內(nèi)盡可能地給有關(guān)域外理論和學(xué)說找到一個相應(yīng)的位置。
再次,在研究方法上有待進一步改進。一是有些研究方法過于簡單甚至極端。例如,一段時間以來,刑法學(xué)界對所謂的形式解釋格外青睞,而對所謂的實質(zhì)解釋則警惕有加,姑且不論論者在形式解釋和實質(zhì)解釋的內(nèi)涵與外延上互相交錯,就以對形式解釋的過分青睞而言,其實也要辯證地看。用形式解釋來反對類推、推動罪刑法定原則的確立及其適用,這種旨在限制公權(quán)力的做法當然是可取的,但如果把它推至極致,則也有副作用。其實,對有些表面看來違反刑法但欠缺刑事可罰性的行為,恰恰需要運用實質(zhì)解釋來排除社會危害性,作出罪化處理,如內(nèi)蒙古的王力軍無許可證收購玉米改判無罪一案就是如此。類似的還有社會危害性問題,不少學(xué)者對社會危害性一詞頗不以為然,甚至主張把這個概念從我國刑法學(xué)中驅(qū)逐出去。其實,這同樣只是看到問題的一面而沒有看到另一面,即在擁有類推制度的前提下,社會危害性可能成為擴大處罰范圍的一個理由,但在確立了罪刑法定原則的情況下,欠缺社會危害性恰恰可以成為限制處罰范圍的一個理由,如王力軍一案中,法院再審宣告無罪的理由就是:“其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定,但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度,不具備與刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣:π院托淌绿幜P的必要性,不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?!?/p>
二是研究方法過于單一,扎根中國且接地氣的成果還不夠多??傮w來看,當前以引進德日刑法學(xué)知識為主的刑法教義學(xué)方法占據(jù)中國刑法學(xué)研究的絕對主流,但問題是,刑法學(xué)研究方法應(yīng)當是多元的,尤其應(yīng)當是立足中國的。在這方面,筆者個人也有一些研究心得,如本人關(guān)于立體刑法學(xué)的探索,其所引起的社會反響在某種程度上甚至超出了最初的預(yù)料,究其原因,應(yīng)當是與它關(guān)注中國自己的問題有關(guān)。這不禁讓人想起習近平總書記在2016年5月17日哲學(xué)社會科學(xué)工作座談上的一段講話:“我們的哲學(xué)社會科學(xué)有沒有中國特色,歸根到底要看有沒有主體性、原創(chuàng)性。跟在別人后面亦步亦趨,不僅難以形成中國特色哲學(xué)社會科學(xué),而且解決不了我國的實際問題。只有以我國實際為研究起點,提出具有主體性、原創(chuàng)性的理論觀點,構(gòu)建具有自身特質(zhì)的學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系,我國哲學(xué)社會科學(xué)才能形成自己的特色和優(yōu)勢?!毙谭ńK究是要解決實際問題的,刑法學(xué)終究是要以本國刑法文本為研究支點的,為了使中國刑法學(xué)在國際上成為有聲的刑法學(xué)(而不是周光權(quán)教授所批評的“無聲的中國刑法學(xué)”),也許我們應(yīng)該更加不卑不亢地把目光投注到我們自己腳下這塊土地上。
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